Стремительное развитие информационных технологий и их внедрение в нашу повседневную жизнь позволили IT-компаниям таким, как Apple, Microsoft, Amazon и Alphabet, стать мировыми лидерами по рыночной капитализации. Следуя их примеру, тысячи стартапов, основным, а порой и единственным, активом которых является разработанное ими программное обеспечение, ищут инвесторов и пытаются завоевать свое место на рынке информационных технологий.
Принимая во внимание высокий уровень конкуренции в этой сфере и относительную легкость копирования и распространения программного обеспечения, компаниям-разработчикам следует уделять особое внимание защите своих решений.
В этой статье мы расскажем о ключевых правилах и особенностях охраны программного обеспечения в России, которые необходимо учитывать всем компаниям, так или иначе связанным с разработкой программного обеспечения.
Что понимается под программным обеспечением
В российском законодательстве под программой для ЭВМ понимается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата.
При этом программа для ЭВМ включает в себя следующие формы выражения:
- Исходный код.Исходный код программы представляет собой текст такой программы, написанный на одном из языков программирования. Так как исходный код является наиболее ценным элементом программы, доступ к нему, как правило, не предоставляется обычным пользователям.
- Объектный код.Объектный код получается путем преобразования исходного кода с помощью компилятора и представляет собой некое промежуточное звено между исходным кодом и машинным кодом, который, в свою очередь, непосредственно исполняется процессором. Именно в форме объектного кода, как правило, и происходит распространение программного обеспечения.
- Подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы.
- Порождаемые программой аудиовизуальные отображения, т.е., иными словами, интерфейс программы (статья 1261 Гражданского кодекса РФ).
Как следствие, при отчуждении исключительных прав на программное обеспечение достигать отдельных договоренностей в отношении каждого из указанных элементов не требуется.
Как программное обеспечение охраняется в России
В вопросе правовой охраны программного обеспечения Россия следует общепринятому в мире подходу к охране программ в качестве объектов авторского права. Программы для ЭВМ в соответствии с Гражданским кодексом охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.
Выбор авторско-правовой защиты программного обеспечения не случаен: к достоинствам этого режима охраны можно отнести оперативность получения защиты и отсутствие формальностей для ее приобретения – программа охраняется в силу самого ее создания, а также отсутствие сколь-либо существенных издержек, связанных с такой охраной.
Основным критерием охраноспособности программы для ЭВМ является творческий характер труда разработчика. Так, в соответствии со ст. 1257 Гражданского кодекса РФ автором произведения литературы, науки или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.
При этом необходимости каким-либо образом доказывать наличие творческого начала для обеспечения охраны программного обеспечения нет – действует презумпция творческого характера произведения.
Вторым критерием охраноспособности программного обеспечения, как и любого другого объекта авторских прав, является необходимость выражения произведения в объективной форме.
Нужно ли регистрировать программное обеспечение
Так как программное обеспечение охраняется как объект авторского права, для признания исключительного права на программу и ее использования регистрация не требуется. Момент начала охраны не связан с регистрацией программы – программа охраняется с момента ее создания.
Несмотря на то, что обязательная регистрация программ в России не предусмотрена, правообладатели могут добровольно зарегистрировать программу в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент). Цель такой добровольной регистрации – обеспечить доказательственную базу на случай возникновения споров. Сведения, внесенные в реестр, считаются достоверными. Однако сама по себе регистрация программы не носит правоустанавливающий характер и не означает, что третье лицо (не значащееся в реестре как правообладатель) не сможет оспорить принадлежность исключительных прав лицу, за которым такая программа зарегистрирована, предъявив любые иные доказательства. Так, известен случай, когда не имеющее отношение к Microsoft лицо, зарегистрировало в Роспатенте Windows Vista (https://www.cnews.ru/news/top/rossiyanin_zaregistriroval_windows_vista).
Если правообладатель решает зарегистрировать программное обеспечение, ему необходимо учитывать, что в дальнейшем переход исключительного права на такую программу также подлежит государственной регистрации (п. 5 ст. 1262 Гражданского кодекса РФ).
Следует также отметить, что, помимо регистрации программы для ЭВМ в Роспатенте, существует и иной способ формирования доказательственной базы на случай споров –депонирование / электронное депонирование, которое представляет собой передачу материального носителя, содержащего программу, (в случае электронного депонирования – загрузка электронного файла) в специальное хранилище, в рамках которой фиксируется дата такой передачи (загрузки).
Дополнительные механизмы защиты программного обеспечения
Как правило, авторско-правовой защиты программ недостаточно, чтобы минимизировать все возможные риски, связанные с нарушениями прав на такую программу третьими лицами. Так, например, авторском право не защищает уникальный алгоритм, который лежит в основе программы. В связи с этим, если конкуренты, проанализировав этот алгоритм, создадут собственную программу без прямого заимствования кода, такое поведение не будет являться нарушением исключительных прав разработчика в отсутствие специальной защиты алгоритма. Поэтому для защиты наиболее ценного программного обеспечения компаниям рекомендуется прибегать к дополнительным механизмам его защиты.
Так как объектный код является той формой, в которой программа чаще всего вводится в гражданский оборот, многие разработчики предпочитают защищать исходный код программы в качестве ноу-хау, вводя в отношении него режим коммерческой тайны.
Кроме того, несмотря на то что программа для ЭВМ сама по себе не может являться изобретением согласно п. 5 ст. 1350 Гражданского кодекса РФ, алгоритм программы может охраняться в качестве изобретения при условии его соответствия критериям охраноспособности изобретений. Такими критериями являются новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость. Если программа интегрирована в определенное устройство, такое устройство, содержащее программу, может быть зарегистрировано в качестве изобретения или полезной модели. Для того, чтобы решение было запатентовано в качестве полезной модели, оно должно быть новым и промышленно применимым.
Интерфейс программы, а именно способ взаимодействия пользователя с программой, потенциально тоже может охраняться в качестве промышленного образца.
Наконец, название, графическое обозначение, а также другие характерные ее элементы могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков. Это позволит контролировать использование этих элементов для конкретных классов товаров и услуг на соответствующей территории.
Зачем нужен Реестр российского программного обеспечения
Помимо добровольной регистрации программного обеспечения в Роспатенте, в России создан Единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее – Реестр). Внесение программы в данный реестр необходимо тем разработчикам, которые планируют участвовать со своим продуктом в госзакупках.
Дело в том, что Постановлением Правительства от 16.11.2015 № 1236 установлен запрет на допуск иностранного программного обеспечения (за исключением программ, внесенных в специальный реестр евразийского программного обеспечения) к закупкам для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Исключения составляют только два случая:
- в Реестре нет соответствующего программного обеспечения;
- программное обеспечение, включенное в Реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует требованиям заказчика.
В соответствии с Правилами формирования и ведения Реестра для того, чтобы программа была включена в Реестр, такая программа должна соответствовать целому ряду критериев. Среди прочего, исключительное право на программное обеспечение на территории всего мира и на весь срок его действия должно принадлежать российской компании без преобладающего иностранного участия), а также не должно принудительно обновляться и управляться из-за рубежа.
Однако следует отметить, что при рассмотрении заявления на включение программного обеспечения в Реестр экспертный совет оценивает не только формальное соответствие программы установленным Правилами критериям, но фактическое происхождение программы. Если иностранное программное обеспечение было лишь немного доработано в России с целью локализации и создания видимости российского происхождения, с высокой степенью вероятности во включении такого программного обеспечения в Реестр будет отказано. Так, антивирусное решение дочерней компании словацкого разработчика Eset, по мнению разработчиков, не было включено в Реестр из-за того, что компания не смогла доказать российское происхождение программы (https://www.forbes.ru/tehnologii/350757-rabota-nad-oshibkami-reestr-rossiyskogo-programmnogo-obespecheniya-zhdut).
Оформление прав на программное обеспечение, создаваемое работниками
Довольно широко распространено заблуждение о том, что права на все программное обеспечение, создаваемое работниками, автоматически принадлежат компании-работодателю, так как работники выполняют свою трудовую функцию на основании трудового договора, а значит, все созданные ими объекты интеллектуальной собственности являются служебными произведениями. Однако это не совсем так.
Дело в том, что для признания программы служебным произведением заключения с работником трудового договора, содержащего положение о том, что исключительные права на все созданные работником результаты интеллектуальной деятельности принадлежат работодателю, недостаточно. Такой подход может привести к успешному оспариванию работником, в том числе бывшим работником, прав компании на созданное им программное обеспечение. Для того, чтобы этот риск минимизировать, работодателю необходимо выполнить следующие шаги:
- Убедиться, что в трудовых договорах и должностных инструкциях четко обозначена обязанность работников по созданию результатов интеллектуальной деятельности.
- Установить локальным нормативным актом порядок создания служебных произведений – начиная с формирования работодателем конкретного задания на создание программы и заканчивая уведомлением работодателя о создании программы работником и фиксацией передачи созданной программы работодателю. Причем эти процедуры могут быть довольно гибкими – для этих целей можно задействовать электронную почту, а также репозиторий исходного кода (например, GitHub). Главное, чтобы соответствующий порядок был четко описан в локальных нормативных актах.
- В течение трех лет со дня, когда служебное программное обеспечение было предоставлено в распоряжение работодателя, работодателю необходимо начать его использование или передать исключительное право на него другому лицу, или сообщить работнику о сохранении созданной им программы в тайне. В противном случае исключительное право на служебное произведение возвращается автору (п. 2 ст. 1295 Гражданского кодекса РФ).
- Выплатить работнику авторское вознаграждение, размер, а также условия и порядок выплаты которого должны быть согласованы в договоре с работником, а в случае спора – судом. Следует учитывать, что выплата заработной платы не заменяет и не отменяет обязанность выплатить работнику, создавшему результат интеллектуальной деятельности, авторское вознаграждение.
Оформление прав на программное обеспечение, создаваемое на заказ
Гражданский кодекс РФ содержит две договорные конструкции, специально предназначенные для разработки программного обеспечения на заказ – договор заказа и договор авторского заказа.
Эти договоры отличаются, прежде всего, субъектным составом: договор авторского заказа может быть заключен только с автором, то есть физическим лицом, а договор заказа, напротив, заключается с юридическим лицом, работники (подрядчики) которого осуществляют разработку программы. Различия в субъектном составе указанных договоров обусловливают в том числе разницу в рисках заказчика: так как по договору заказа цепочка субъектов удлиняется за счет работников, а иногда и подрядчиков исполнителя, риск того, что в силу дефектов оформления прав на создаваемую программу заказчик не получит исключительное право на нее, достаточно велик.
Что касается распределения прав по таким договорам, то по договору заказа исключительные права на созданное произведение по общему правилу принадлежат заказчику. По договору авторского заказа исключительные права, наоборот, по умолчанию остаются за автором. Таким образом, договор авторского заказа требует специального регулирования распределения исключительных прав в пользу заказчика.
Особенность этих договоров состоит в том, что на момент заключения договора программное обеспечение еще не создано. В связи с этим особое внимание необходимо обратить на описание программы, которая должна быть создана по договору. Одного названия недостаточно для идентификации программы. Необходимо описать ее функционал, требования к языку программирования, интерфейсу, иные технические требования. Как правило, описание программы включают в техническое задание. Недостаточная идентификация программы в договоре может привести к тому, что предмет договора будет признан несогласованным, а сам договор – незаключенным.
Кроме того, недостаточная идентификация программы по договору может привести к тому, что разработанная программа не будет отвечать ожиданиям заказчика, а ее доработка потребует дополнительного финансирования со стороны заказчика.
Если разрабатывается сложная программа, зачастую требования заказчика к такой программе могут изменяться, уточняться или дополняться по ходу разработки. В таких случаях необходимо предусмотреть в договоре порядок внесения изменений в техническое задание.
Еще один риск связан с наличием недостатков в программе. При разработке может возникнуть ситуация, когда программа содержит в себе ошибки, которые препятствуют ее нормальному функционированию и использованию. Закон не содержит требований к качеству результата интеллектуальной деятельности, создаваемого на заказ. Для минимизации указанного риска необходимо включать в договор условия о качестве программы с описанием допустимых недостатков и порядка устранения разработчиком всех иных недостатков программы. На практике в договоры на создание программного обеспечения зачастую включают условие об обязательной проверке программы членами проектной команды, за исключением автора соответствующего кода или его части, на предмет наличия дефектов. Такая процедура позволяет выявить и устранить недостатки в программе еще на этапе ее разработки. Имеет смысл также согласовать в договоре процедуру тестирования и приемки программы заказчиком с подписанием акта приема-передачи материального носителя, содержащего финальную версию программу.
Самый главный риск разработки программ на заказ связан с возможными препятствиями для возникновения исключительных прав у заказчика программы.
В договоре авторского заказа такой риск может быть реализован, если разработчик разрабатывает программу не самостоятельно, а, например, модифицирует программу, разработанную третьим лицом. Что же касается договора заказа, то здесь сложности могут быть связаны с ненадлежащим оформлением отношений между компанией-исполнителем и работниками-разработчиками. Так, например, если разработка программ не входит в должностные обязанности работников или программа не создана на основании специального задания работодателя, исключительные права на созданную программу будут принадлежать работнику, а компания-исполнитель не сможет распоряжаться такой программой. Для минимизации этого риска рекомендуется включать в договоры заверения о том, что программа не обременена правами третьих лиц, а также условие о возмещении потерь на случай, если исключительные права на программу у заказчика не возникнут и если третьи лица предъявят заказчику какие-либо требования в связи с нарушением их прав.
При заключении договора авторского заказа следует учитывать, что закон содержит некоторые императивные положения, направленные на защиту автора (разработчика) как слабой стороны такого договора. В первую очередь, это положение об ограниченной ответственностью автора: в соответствии с п. 2 ст. 1290 Гражданского кодекса РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику. Помимо этого, для разработчика предусмотрен льготный период для завершения разработки программы. Он предоставляется разработчику при наличии уважительных причин на момент наступления срока передачи программы заказчику.
Таким образом, при прочих равных условиях, заказчику выгоднее заказать программу не у фрилансера, а у компании.
Что касается разработчика, его основным риском при разработке программ на заказ является утрата прав на разработанную программу. Данный риск актуален, когда разработчик планирует использовать код или часть кода, отвечающую за определенный функционал программы, в своей дальнейшей деятельности, в том числе для разработки на заказ программ со схожим функционалом.
В отличие от заказчика, разработчик в соответствии с договором заказа может быть полностью лишен права использовать программу для собственных нужд. В связи с этим разработчик при заключении договора заказа должен уделять особое внимание условиям о распределении прав и отдельно оговаривать право использования разработанной программы как для собственных нужд, так и при разработке иного программного обеспечения на заказ. Иногда заказчику достаточно исключительной лицензии на программу. В таком случае целесообразно оставить исключительные права на программу за разработчиком, который в дальнейшем сможет модифицировать ее и использовать в рамках других проектов, а заказчику предоставить право использовать программу в необходимых ему пределах.
Таким образом, защита программного обеспечения в рамках российской правовой системы имеет множество нюансов, которые следует учитывать разработчикам на всех этапах работы с программным обеспечением, начиная с подготовки к разработке программы и заканчивая распоряжением правами на него. Кроме того, обеспечение защиты программного обеспечения, как правило, требует комплексного подхода и выработки четкой стратегии такой защиты.
