Применение «тарана» в рамках торгов по ФЗ №44
Самая популярная форма картельного сговора – «таран». Это стратегия, при которой один участник тендера сильно занижает цену сделки, а другие игроки снимают свои кандидатуры из-за невыгодности. Аккурат под конец мероприятия появляется еще один участник, предлагающий немного сниженную стоимость. Заказчик бракует первоначального поставщика, который сильно понижал цену, и выбирает организацию, которая лишь незначительно уменьшила стоимость. Два рассмотренных участника, сильно играющие с ценой – классический формат «тарана».
Победителем оказался индивидуальный предприниматель, который предложил самый низкий ценник контракта. Истец – один из участников госзакупок – заявил о наличии потенциального картельного заговора между всеми остальными игроками. Суды первой и апелляционной инстанций признали доказанным наличие устных договоренностей, которые заключены участвующими в аукционе лицами, разыгравшими конкурентную борьбу посредством подачи заведомо не соответствующих закону и аукционной документации вторых частей заявок, и направленного на резкое снижение стоимости на целых 98%.
Оспариваемые тендерные процедуры признаны недействительными, а их итоги полностью аннулированы. Оформленный контракт был расторгнут – все требования истца были удовлетворены (Решение АС Республики Бурятия по Делу №А10-3052/2018).
Удержание цен на торгах
Картельщики не только резко занижают ценник контрактов, но и поддерживают его приемлемый уровень осознанно. В этом случае по тайному соглашению сторон изначально определяется победитель, а другие игроки добиваются его победы без резких скачков цен. Однако в таких ситуациях важны доказательства связи организаций и определенной модели их поведения. В противном случае судебная инстанция не найдет весомых подтверждений существования тайного соглашения — требования антимонопольной службы не будут удовлетворены.
Несмотря на наличие подозрений в тайном договоре, ФАС не удалось убедить инстанцию в существовании негласного союза между участниками госзакупок. Инстанция прекратила административное рассмотрение дела (Решение АС Севастополя от 26 октября 2021 г. по делу № А84-187/2020).
Привлечение директора к ответственность за сговор
Антиконкурентные договоренности влекут ответственность для руководящего персонала участвующих компаний. Даже если директор самолично не принимал активных действий в заключении тайных сделок с другими лицами, он все равно допустил их совершение и преступление закона. Руководитель должен соответствовать требованиям должности и внимательно контролировать соглашения, которые его компания заключает с другими фирмами.
Директор ООО могла не допустить участия в картельном заговоре, но не предприняла необходимых мер по отказу участвовать в этом соглашении, которое недопустимо согласно антимонопольному законодательству. Совершая вышеуказанные действия, она осознавала противоправность деяний, что образует субъективную сторону совершенного админ.правонарушения, вмененного должностному лицу. Арбитражный суд отказался удовлетворять требований заявителя, сохранив юридическую силу постановления ФАС. (Решение АС Белгородской области от 17 сентября 2021 г. по делу № А08-6349/2020).
Косвенные доказательства картельного сговора
Интересно мнение высших инстанций касаемо вопроса определения антиконкурентных соглашений по ФЗ №44. Согласно Обзору судебной практики Президиума ВС РФ от 16.03.2016 г. был сделан вывод: факт присутствия антиконкурентного союза подтверждается не только посредством прямых свидетельств, но и с обнаружением косвенных доказательств. Пример: реальное поведение компании на тендере, сигнализирующее о наличии преступной схемы.
- все аукционы завершены с крайне сниженным ценником госконтракта;
- документация некоторых кандидатов на тендер была найдена в помещениях иных игроков;
- организации, участвующие в госзакупках в рамках ФЗ №44, применяли идентичные IP-адреса.
Взаимодействия рассматриваемых субъектов до тендерных процедур свидетельствуют о наличии антиконкурентных договоренностей. Если фирмы вели себя не как конкуренты (к примеру, одна сторона выдала контрагенту займ или регулярно обслуживала), то налицо основание для проверки антимонопольной службы.
Столичная судебная инстанция сделала вывод: в отношениях ряда заявителей был согласован скрытый союз. Результат: отказ удовлетворять требования организации-заявителя. (Решение АС города Москвы от 18 июля 2019 года по делу № А40-46834/19-149-452).
Долгоживущие картельные заговоры
Тайные соглашения возникают не только ради достижения победы в конкретном конкурсе. Практика знает случаи, когда организации годами извлекают выгоду из гостендеров по ФЗ №44 без какой-либо ответственности, пока антимонопольные службы не находят обширный перечень косвенных доказательств существования картеля.
- временной интервал совместной тендерной деятельности — с 2016 по 2018 гг;
- активное снижение цен по одинаковому сценарию;
- идентичные IP-адреса при подаче заявок;
- использование единого номера телефона;
- общее количество мероприятий, проведенных совместно — 334 электронных торговых конкурса;
- аукционы характеризовались крайне незначительным колебанием цены — 0,5 до 1%.
- несмотря на минимальное снижение стоимости, аукционы проходили в различные периоды времени, отличались начальной стоимостью и рядом других обстоятельств, при этом участники конкурса демонстрировали одинаковую модель поведения.
Таким образом, материалы дела однозначно свидетельствуют о наличии антиконкурентной договоренности, благодаря которому стороны многократно выигрывали торги за счет поддержания стоимости. Арбитражный суд отказал в удовлетворении требований заявителей и оставил без изменения решение антимонопольной службы. Факт присутствия скрытых договоренностей удалось доказать. (Решение Арбитражного суда Липецкой области от 28 июля 2020 г. по делу № А36-8490/2019).
Раздел рынка между заговорщиками
Картельные союзы контролируют стоимость госконтрактов, но также способны разделять различные рынки по сферам влияния. Раздел может производиться территориально или по иным принципам. Отличительная черта указанных соглашений — большое количество компаний, втянутых в заговор, которые изначально поделили рынок. Здесь важное значение имеют прошлые связи агентов, участвующих в тендерных процедурах. Если действительная конкуренция между ними подтверждена, то соперничество не может считаться антиконкурентным.
Подача двумя и более конкурентными субъектами надлежащим образом оформленных заявок на конкурс подпадает под данное определение конкуренции: данные действия являются элементом конкурентной борьбы (соперничества). Лица, подавшие заявки участия в ограниченном конкурсе за право заключения контракта, являются конкурентами в границах товарного рынка, определяемого объектом закупки.
Важно: выявлению разделов рынка способствуют три фактора: продуктовые границы товарного рынка, территориальные границы товарного рынка и конкурентные отношения соучастников рынка. Результат рассмотрения дела: антимонопольной службе не удалось установить отсутствие конкуренции между компаниями в госзакупках по ФЗ №44, по причине чего суд отказался удовлетворять требования (Решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23 июля 2021 г. по делу № А56-23407/2021).
Оспаривание номинального участия
В некоторых случаях картельщики подначивают, манипулируют другими игроками торгов. Последние зачастую не отдают точного отчета в обмане и самолично способствуют реализации преступной схемы. В таком случае важно подтвердить собственную непричастность к тайным соглашениям.
Составитель апелляционной жалобы настаивает: указанные выводы не подтверждаются материалами антимонопольного дела, и результатами ОРМ, проведенными следственными структурами. По словам заявителя, у ООО нет никакой связи с остальными конкурентами по рассматриваемому делу. В итоге проведенных оперативно-розыскных мероприятий не установлено никаких связей ООО с фигурантами уголовного дела. ООО не могло поддерживать другого кандидата торгов по следующей причине: указанные учреждения — прямые конкуренты в сфере поставок продовольственных продуктов.
Составитель апелляционной жалобы указывает на следующий факт: никто из лиц, опрошенных в результате проведения ОРМ, не утверждал, что ООО теоретически могла быть связана с другими ответчиками по антимонопольному делу, принимало какое-либо участие в картельном сговоре или было осведомлено, что заранее определенным победителем конкурса является конкретный участник торгов.
АС отменил решение первой инстанции и освободил ООО от ответственности (Постановление АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27 июля 2021 г. по делу № А56-17340/2020).
Как защитить себя от последствий картельного сговора?
В первую очередь — детально изучить актуальную практику и признаки, по которым антимонопольные службы определяют наличие картельного сговора в рамках государственных закупок по ФЗ №44. Разумеется, наиболее эффективный вариант подготовки к грядущим сделкам — обращение за помощью к компетентному юристу, который знает специфику закупок в рамках ФЗ №44, особенности негласных договоренностей и признаков, по которым они выявляются.
- подготовим и направим заявление в судебную инстанцию для разбирательства;
- соберем доказательства вашей непричастности к преступным схемам;
- опровергнем доводы обвинителей и защитим вашу деловую репутацию на рынке;
- выступим в суде и иных государственных органах от вашего имени;
- сопроводим исполнительное производство (особенно актуально для случаев, если вы стали жертвой преступления).
Наша задача — защитить вас от последствий картельных сговоров и необоснованных подозрений в тайных соглашениях со стороны антимонопольной службы. Доверьтесь профессиональным юристам, которые не первый год помогают участникам торгов добросовестно выигрывать выгодные контракты по ФЗ №44.
Полезные статьи:
Практика по взысканию убытков с Заказчика по 44-ФЗ
Расторжение контракта по инициативе подрядчика в рамках 44-ФЗ
Расторжение контракта по инициативе поставщика в рамках 44-ФЗ
Обжалование результатов закупки по 44-ФЗ в ФАС
Как происходит рассмотрение жалобы в ФАС по 44-ФЗ
Банковская гарантия по 44-ФЗ: как правильно оформить и не получить отказ