Современные тенденции к переходу в электронную среду отразились также и на процессе проведения закупочных процедур. Контролировать правомерность действий достаточно просто, так как закупки проводятся с учетом принципов прозрачности и эффективности. однако, даже при такой «открытой системе» встречаются случаи злоупотребления Заказчиками, что отражается и на бюджете и на экономической ситуации в целом.
Закон №44-ФЗ устанавливает ограниченный круг полномочий, закрепленный за Заказчиками, то Закон № 223-ФЗ предоставляет Заказчикам некую свободу также и в части порядка проведения закупки и иные полномочия, установленные п. 2 ст. 2 Закона №223-ФЗ, при условии их закрепления в Положении о закупках (далее — «Положение»).
Само Положение должно содержать информацию о требованиях к участникам, при этом, положения действующего законодательства не регламентируют насколько данные требования должны быть исчерпывающими. Следует также отметить, что в Положении или иной документации о закупках заказчик вправе установить те требования, которые касаются возможности поставки конкретных товаров (работ, услуг) с конкретными специфическими свойствами, в соответствии с ч. 1 и 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
Так как Закон №44-ФЗ содержит более строгие требования как к участникам процедуры, так и к Заказчикам.
Рассмотрим более подробно положения данного закона и практику применения/толкования данных положений.
Требования к участникам, регламент проведения закупки установлены в ст. 31 Закона №44-ФЗ. Помимо, так называемых основных требований, устанавливаются также и дополнительные, перечень которых установлен в Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, а в Письме Минфина России от 26.09.2017 № 24-05-09/62505 установлены иные требования, в частности, об отсутствии сведений в реестре недобросовестных поставщиков.
За пределы ограничений, установленных законом, относительно требований к участникам — Заказчик не может выходить, при этом, встречаются случаи, когда заказчик намеренно устанавливает ограничения, не позволяющие определенной категории участников принять участие в процедуре и подать заявку. отсюда и возникает одно из основных злоупотреблений — намеренное ограничение количества участников, что приводит к ограничению конкуренции.
Далее, более подробно разберем иные способы ограничения конкуренции, как злоупотребление заказчиков при проведении закупок.
Заказчик — это субъект для удовлетворения нужд, которого и проводится закупка, следовательно, исходя из систематического толкования норм Закона №44-ФЗ именно заказчик формулирует требования к объекту закупки.
Принцип обеспечения конкуренции
При формулировке требований Заказчики не должны забывать об основополагающих принципах, в частности, о принципе обеспечения конкуренции. Данный принцип не позволяет заказчикам, должностным лицам и иным субъектам закупок злоупотреблять правами и совершать любые действия, приводящие к ограничению конкуренции.
Наиболее полное отражение данный принцип нашел в ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «о защите конкуренции» (далее — Закон N 135-ФЗ), где в части 2 установлен запрет на ограничение доступа к участию в разного вида закупочных процедур. Часть 4 данной статьи подразумевает возможность оспаривание закупочной процедуры, в случае, если будет нарушено правило, установленное частью 2, кроме того, все сделки, совершенные в рамках данной закупочной процедуры, будут признаны недействительными.
Стоит обратить внимание на то, что перечня признаков ограничения конкуренции при проведении разного вида закупочных процедур — законом не установлено, следовательно, именно суд с учетом конкретных фактических обстоятельств дела, определяет были ли совершены действия, допущены нарушения, приводящие к ограничению конкуренции.
Подробный анализ одного из способов ограничения конкуренции позволил выявить один из способов защиты, установленный положениями действующего законодательства, против неправомерных действий заказчиков, а именно, — обращение в суд с соответствующим заявлением, в котором отражены все нарушения заказчиков и иных субъектов закупочной процедуры.
Злоупотребления Заказчиков в части ограничения конкуренции на этом не заканчиваются, так, судебная практика и практика антимонопольного органа свидетельствуют о таком способе ограничения конкуренции как — намеренное включение в состав закупочной документации формулировок, указывающих на конкретного участника закупки. То есть, действия заказчика приводят к тому, что без проведения закупочной процедуры очевидно, кто именно будет победителем закупки, следовательно, заказчиком победитель определен заранее и документация составлена в соответствии с конкретными признаками, относящимися к тому или иному участнику закупочной процедуры.
Проблема искажения содержания закупочной документации актуальна на сегодняшний день.
Можно выделить несколько способов ограничения конкуренции путем искажения содержания закупочной документации заказчиками:
1) формулирование конкретных требований/показателей к объекту закупки, указывающих на конкретных (или небольшой круг) производителей/поставщиков товаров (работ, услуг);
2) использование размытых формулировок, которые возможно трактовать с учетом интересов самого заказчика в каждом конкретном случае.
Рассмотрим подробнее каждый способ ограничения конкуренции путем искажения документации.
Первый способ подразумевает установление рамок при формулировании требований к объекту закупки путем: указания подробных характеристик, свидетельствующих о возможности выбора из двух или вообще одного участника; указание для группы товаров технологически и/или функционально совершенно разных характеристик; установление в качестве критерия наличие успешного опыта исполнения контрактов у заказчика, разместившего извещение (об этом упоминалось более подробно ранее); укрупнение лота путем размещения закупки, якобы соответствующей принципу централизации, однако, содержащий разного рода товары (работы, услуги).
Мотивация заказчика может иметь разную природу как попытку получить в результате закупочной процедуры наиболее качественный и соответсвующий потребностям товар (работу, услугу), так и попытку получения материального обогащения отдельных лиц.
Между тем, такой подход заказчиков был пресечен Президиумом Верховного Суда. Так пунктом 10 обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» было установлено, что ограничением конкуренции признается включение в состав закупочной документации таких требований к товару, которые прямо указывают на конкретного производителя, и исключают специфику. Верховный Суд указал на невозможность установления товарного знака и/или иных требований, указывающие на производителя ввиду того, что подобные действия заказчиков существенным образом ограничивают количество участников, которые в состоянии подать заявку на участие в закупочной процедуре.
Так, заказчики при формулировании положений закупочной документации обязаны избегать признаков и терминов при описании объекта закупки, приводящих к ограничению конкуренции, что, в свою очередь, приводит к нарушению основополагающих принципов закупок — равноправия, добросовестности и профессионализма заказчика.
Второй способ подразумевает использование размытых формулировок, которые возможно трактовать с учетом интересов самого заказчика в каждом конкретном случае.
Размытые, неоднозначные формулировки — один из способов злоупотребления заказчиков, к которому они довольно часто прибегают, что также ограничивает конкуренцию и количество потенциальных участников закупки. При этом, заказчик может использовать и толковать информацию любым удобным для себя способом, так как именно заказчик формирует требования к объекту закупки, заявкам.
Подобные действия заказчика, например, размещение неполной информации об объекте закупки, также нарушают один из основополагающих принципов — информационное обеспечение закупки. Данный принцип обязывает заказчиков указывать полные и достоверные сведения о процедуре в целом, об объекте и иные. Речь идет о том, что представленная заказчиком в документации информация, должна позволить каждому участнику сформировать заявку, соответствующую качественным, функциональным и иным характеристикам объекта закупки.
В данном случае Закон №44-ФЗ предусматривает такой механизм защиты как направление запроса о даче разъяснений в адрес заказчика при проведении закупочной процедуры, при этом, данный механизм четко не урегулирован, так как заказчик не несет ответственности за представление неинформативного ответа на запрос или за элементарную отписку. Кроме того, Закон №223-ФЗ вообще не содержит порядка подачи данного запроса.
Кроме того, данный обзор также и отражает действенность вышеуказанного механизма защиты — подача запроса на разъяснения. Суд указывает на ч. 7 ст. 50 Закона № 44-ФЗ, согласно которой любой участник открытого конкурса при наличии необходимости, вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. Суд апелляционной инстанции в рамках производства по указанному в обзоре Верховного Суд делу установил, что отсутствие опубликованной документации не позволяет потенциальным участникам сформировать предложение для подачи его в составе заявки для участия в закупочной процедуре, эти действия также не позволяют выявить действительные потребности заказчика, а значит, большая часть участников не подаст заявки для участия в данной закупочной процедуре во избежание проблем и во время прохождения самой процедуры и при исполнении уже заключенного контракта.
Размещение заказчиком плохо читаемой или нечитаемой информации
Следующим редко встречающимся приемом является — размещение заказчиком плохо читаемой или нечитаемой информации. При указанных обстоятельствах заказчик и соблюдает обязательные требования положений действующего законодательства, а именно, — размещает информацию на официальном сайте в сети Интернет, и не соблюдает принципы открытости и информационного обеспечения закупки, так как напрямую оказывает влияние на количество участников закупочной процедуры.
Прежде чем перейти к иным способам злоупотребления, следует отметить, что Закон №223-ФЗ обеспечивает неограниченную свободу для заказчиков при проведении закупочных процедур, о чем свидетельствует формулировка части 3.1 статьи 3, которой говорится о возможности избрания заказчиками способов закупок в том числе «иных способов», что и рождает большое количество злоупотреблений.
Сговор
Ранее был упомянут Закон №135-ФЗ «о защите конкуренции». Именно положения данного закона регламентируют такое понятие как «сговор» — соглашения хозяйствующих субъектов. Сговор подразумевает заранее спланированную схему проведения закупочной процедуры заказчиком и участником/ми закупки в целях достижения конкретного, требуемого сторонам данного соглашения результата.
Следует отметить, что практика демонстрирует не только прямую вовлеченность самого заказчика в подобные сговоры, но и отдельных представителей, должностных лиц заказчика, преследующих личную выгоду.
Данные действия участников сговора приводят к минимизации конкуренции, так как победителем становится заранее определенный сторонами участник закупочной процедуры, при этом, условия сговора содержат определенную выгоду также и для самого заказчика и/или его представителя. При таком негативном взаимодействии участников сговора, которые являются субъектами закупки, потенциальные участники лишаются возможности принять участие в самой закупке на условиях конкурентной борьбы и извлечь выгоду, а сам заказчик вредит себе в более масштабном формате, а именно, — устранение конкурентной борьбы при проведении закупочных процедур приводит к дестабилизации рыночного сектора экономики, в рамках которого, происходит ограничение выбора из нескольких вариантов товаров (работ, услуг).
Выбор заранее известного победителя
При соглашении хозяйствующих субъектов используются разные методы ограничения участия иных участников, в целях выбора конкретного заранее известного победителя. Например, как ранее было указано и подробно описано, включение в состав закупочной документации информации, конкретно указывающей на определенного участника закупки. Также, Заказчик может намеренно не разместить, исказить или сокрыть часть информации от других участников.
Неисполнимые условия контракта
Часто при таком способе злоупотребления заказчики устанавливают заведомо неисполнимые условия заключенного по результатам закупки контракта, невыгодные для части участников условия. Так, встречаются случаи включения в условия контракта условия о сроке, который не может быть выполнен с учетом объективных обстоятельств и здравого смысла. Следовательно, особо внимательные участники, изучив документацию, намеренно не будут подавать заявку/предложение, так как условия для ни невыгодны.
Составление закупочной документации с описанием характеристик, указывающих на возможность поставки товара (работы, услуги) только конкретным участником, также рассматривалось ранее. Стоит отметить, что при таком способе, заказчик заранее определяется с победителем, как правило, договаривается с ним заранее, после чего формирует закупочную документацию. Так, схема проста, заявки других участников будут просто отклонены, как несоответствующие требованиям закупочной документации.
Чаще всего подобные манипуляции используются при подготовке, проведении и подведении итогов закрытых закупочных процедур, при которых приглашение для участия высылается самим заказчиком конкретным участникам. В рамках закрытой процедуры применение разобранных ранее в тексте данной статьи способов злоупотреблений еще более вероятна и менее наказуема, так как сам заказчик по сути определяет круг участников.
Положениями действующего законодательства установлен следующий механизм защиты участников закупки – обращение в антимонопольный орган или в суд.
Небольшое отступление, при рассмотрении заявлений/жалоб по закупкам, проведенным в рамках Закона №223-ФЗ, антимонопольный орган также руководствуясь Положением, разработанным заказчиком. В свою очередь Положение о закупках, содержащее положения, ограничивающие конкуренцию, может быть обжаловано, но по правилам, предусмотренным Законом № 135-ФЗ. Поскольку срок рассмотрения таких жалоб может составлять 3 месяца и более – добросовестные Заказчики необходимо вынуждены осуществлять подготовку к интересующим их торгам заранее.
Так как представляется, что указанные ранее обстоятельства (предоставленные полномочия) – привилегия заказчика для выбора наиболее подходящего исполнителя в целях наиболее полного удовлетворения потребностей. При этом, некоторые заказчики ввиду предоставленных полномочий, злоупотребляют положением при составлении закупочной документации, положении о закупках, технического задания. Единственным способом защиты является обращение в антимонопольный орган с соответствующей жалобой, либо, в случае, перехода закупки на стадию подписания/ исполнения контракта – обращение участника в суд.
