Как взыскать упущенную выгоду/прибыль с Заказчика по 44-ФЗ

Работа в сфере государственных закупок несет те же риски, что и взаимоотношения с частными контрагентами. Государственные заказчики также бывают недобросовестными, споры, возникшие из применения норм федерального закона 44-ФЗ, в судебной практике нередки.

При этом размер убытков, который может быть взыскан поставщиком или исполнителем ограничен. Например, упущенную выгоду при одностороннем расторжении контракта заказчиком не взыскать, закон это прямо запрещает, судебная практика полностью подтверждает. Однако стадией расторжения договорные взаимоотношения не ограничиваются.

Если договор вообще не заключен по вине заказчика упущенную выгоду взыскать реально. Правда стоит подойти к подготовке суда ответственно, упущенная выгода относится к одному из самых сложно доказуемых фактов.

Что такое упущенная выгода

В соответствии с законом упущенная выгода – разновидность убытков, которые могут быть взысканы при нарушении обязательств по договору потерпевшим. Это доходы, которые точно были бы получены при нормальных хозяйственных взаимоотношениях. Реальным ущербом (это вторая разновидность убытков) считается действительный вред, который нужно нивелировать.

Триада критериев, необходимая для взыскания убытков: нарушение, вред и причинно-следственная связь между ними, актуальна и для упущенной выгоды. Только размер вреда носит гипотетический, а не реальный характер.

Также в соответствии с судебной практикой для признания убытков в виде упущенной выгоды нужно одновременное наличие следующих условий:

• реальность получения дохода;
• единственное препятствие для получения дохода – действия ответчика;
• совершение лицом конкретных действий, направленных на получение дохода.

Суды на основании закона исходят из того, что необходимым условием удовлетворения требования является возникновение упущенной выгоды только вследствие нарушения контрагентом договора. Такое нарушение должно быть единственным препятствием для возникновения прибыли при принятии истцом всех необходимых мер к получению дохода. То есть, должна быть установлена прямая следственная связь между нарушением и упущенной выгодой и отсутствие других причин, способных повлиять на ее образование.

Хотя в Постановлении Пленума ВС РФ №7 от 24.03.2016г. сказано, что в обоснование своих доводов относительно упущенной выгоды потерпевший вправе предъявлять любые доказательства возможности ее извлечения, на практике требуются железные подтверждения реальности получения дохода. Найти такие доказательства бывает сложно, также, как и рассчитать размер упущенной выгоды.

При этом размер реального ущерба определить довольно просто, достаточно предъявить доказательства понесенных расходов: чеки, накладные на ремонт или приобретение нового имущества.

С расчетом размера упущенной выгоды могут возникнуть проблемы.

Важные положения ГК РФ о размере упущенной выгоды:

• если лицо, нарушившее договор, получило от этого доход, кредитор может требовать возмещения упущенной выгоды в не меньшем размере, чем такие доходы;
• суд, определяя размер упущенной выгоды, учитывает предпринимаемые кредитором меры и приготовления, то есть, их тоже можно включить в убытки.

С 2015 года в Гражданский кодекс включена норма, устанавливающая незаконность отказа суда в иске о возмещении убытков только на основании недоказанности их размера. Ранее такого положения в законе не было. Позже ВС РФ уточнил в Постановлении Пленума №25 от 23.06.2015г., что расчет размера убытков, как правило, является приблизительным, но это не основание для отказа в иске.

Все же размер убытков в виде упущенной выгоды носит гипотетический характер, поэтому имеется практика по их определению с помощью судебной экспертизы. Целесообразно ставить перед экспертом вопросы также о вероятности доходов, наличии причинно-следственной связи между убытками и действиями ответчика, наличии самой упущенной выгоды.

Важное уточнение: суды, принимая решение, исходят из принципа справедливости и оценивают доказательства на основании внутреннего убеждения. В решении по делу А41-69574/2021 прямо указано, что возмещение упущенной выгоды не должно обогащать истца. Применение норм закона должно обеспечивать восстановление нарушенного права до того положения, которое существовало до момента нарушения права. Поэтому важно предоставить не формальные, а убедительные доказательства упущенной выгоды.

При использовании данного законодательного конструкта на практике в сфере госзакупок возникли определенные особенности, обусловленные, прежде всего, ограниченным применением норм об упущенной выгоде.

Невозможность взыскания упущенной выгоды в случае отказа от контракта

Упущенная выгода не взыскивается при отказе сторон от контракта. Это следует из п. 23 ст. 95 44-ФЗ, где указано: возмещаются только реальные расходы.

Здесь важен момент: определение судами содержания терминов «отказ от договора» и «упущенная выгода» и законности предпринятых сторонами действий.

В некоторых случаях суды все-таки отходят от принципа невозможности взыскания упущенной выгоды при отказе от исполнения госзакупки, если формальный отказ был незаконным. Так, в деле А40-61902/21 по иску ООО «ЭТТОН ГРУП» к Московскому метрополитену п. 23 ст. 95 44-ФЗ не был применен и упущенную выгоду АС г. Москвы взыскал. Решение устояло в апелляции и кассации.

Стороны договорились о выполнении работ по созданию автоматизированной системы казначейства Московского метрополитена в три этапа. Однако в процессе выполнения договора возникли споры, была допущена просрочка, в связи с чем заказчик отказался от исполнения договора и удержал пени с подрядчика. Исполнитель свою вину не признал и обратился в суд и выиграл дело.

Суды при удовлетворении иска исходили из того, что Московский метрополитен допустил целый ряд нарушений, не отвечал на запросы ООО «ЭТТОН ГРУП», не согласовывал работы, не организовывал необходимые по технологии очные встречи с сотрудниками, в связи с чем и возникла просрочка. При этом заказчик был уведомлен о срыве сроков уже первого этапа, но отказ от договора был направлен только после выполнения третьего этапа. Также Московский метрополитен удержал неустойку, хотя исполнитель делал все возможное для выполнения обязательств в условиях пандемии.

Обоснование в судебном решении следующее: убытки истца возникли из-за недобросовестного поведения ответчика, который отказался от исполнения договора в отсутствие на то оснований, предусмотренных законом или договором. При этом исполнитель не мог выполнить условия контракта только из-за отказа заказчика, поэтому требование о взыскании упущенной выгоды обоснованно. Размер упущенной выгоды установлен исходя из стоимости работ, которые не совершены по договору исполнителем из-за недобросовестного поведения заказчика.

Стоит обратить внимание, что это очень сложное дело, в котором есть решение Федеральной антимонопольной службы по факту отказа от контракта в пользу исполнителя, преюдициальные судебные акты о признании заключения ФАС законным, особые обстоятельства, связанные с выполнением контракта в пандемию, существенные нарушения Московского метрополитена.

Фактически в этом случае заказчик отказался от контракта уже после предоставления результата работ второй стороной. Поэтому суды посчитали решение Московского метрополитена незаконным, так как договор выполнен и прекратил свое действие, а возможность отказа от прекратившего действие контракта законом не предусмотрена. Сумма задолженности составила более 18 миллионов рублей, сумма упущенной выгоды около 4 миллионов рублей.

Рассматривая другое сложное дело А40-171449/2016 по иску ООО «Ортекс» к структурам Росавиации по спору о взыскании задолженности по строительству медицинского центра и упущенной выгоды судебные инстанции долго не могли прийти к единому мнению. Одни удовлетворяли требования исходя из нарушений заказчика, расторгнувшего контракт, другие отказывали, так как не было предоставлено доказательств выполнения обязательств подрядчиком (только односторонние акты). Апелляция даже нашла возможным взыскать упущенную выгоду в виде неполученного вознаграждения из-за отказа от контракта (в размере разницы между ценой контракта и стоимостью выполненных работ).

Верховный Суд направил дело на новое рассмотрение, сославшись на п. 23. ст. 95 44-ФЗ. В итоге в иске было отказано, в том числе, на основании экспертизы. При этом в части упущенной выгоды ВС РФ отметил, что заключение договора подряда и его частичное исполнение не гарантируют доведение работ до конца, на конечный результат деятельности оказывают влияние многие факторы. В деле нашлись доказательства, что истец покинул площадку до отказа от договора, и суд усомнился в реальности получения дохода.

Разница между двумя этими похожими делами в том, что в первом случае результат контракта фактически был достигнут, поэтому суд посчитал договор выполненным.

Конкретные обстоятельства могут быть разными, как и их трактовка судами, но в том случае, если признается, что совершен законный отказ от действующего договора и предъявлена упущенная выгода, а не реальный ущерб, последует отказ в иске. Практика показывает, что исполнители часто пытаются признать односторонний отказ от договора незаконным и взыскать упущенную прибыль. Эта стратегия редко срабатывает даже при существенных нарушениях заказчика, которые, к тому же, часто сопровождаются взаимными нарушениями подрядчиков.

В каких случаях можно взыскать упущенную выгоду

Принимая во внимание судебную практику это возможно при уклонении заказчика от заключения контракта и при отказе от уже выполненного контракта, как в описанном выше случае.

Все требования взыскания упущенной выгоды при незаключенном контракте с точки зрения перспективности их удовлетворения судом можно разделить на две группы: предъявляемые участниками, чьи заявки отклонены, предъявляемые победителями.

Иски первой группы имеют мало шансов, так как основаниями являются:

• неправомерность отклонения заявки;
• необоснованность определения победителя;
• нарушения, допущенные заказчиком при оценке заявки.

Выиграть суд можно только если удастся доказать, что в случае принятия заявки истец был бы объявлен победителем. На практике это сложно, потому что только комиссия заказчика уполномочена на оценку поступивших заявок. Отклонение заявки допускается обжаловать в Федеральную антимонопольную службу, но даже удовлетворение такого обращения не является гарантией победы в конкурсе. Обосновать, чья заявка была бы признана лучшей, если бы истец участвовал в госзакупке практически невозможно. Необоснованное отклонение заявки не свидетельствует о возникновении убытков. Также затруднительно в этом случае доказать принятие необходимых мер для получения прибыли.

В общем, реально доказать только факт нарушения, а вот убытки и причинно-следственную связь между ними и действиями ответчика уже проблематично.

В то же время сложность доказывания не означает отсутствие шансов вообще. Наличие следующих обстоятельств в совокупности дает шансы на взыскание упущенной выгоды:

• есть решение УФАС о признании действия заказчика незаконными;
• закупка производилась по жестким критериям, которые позволяют достоверно установить победителя. Например, требовалось предложить наименьшую цену, и потерпевший это сделал;
• участник имел все возможности для того, чтобы исполнить договор. Например, он ранее выполнял подобные заказы неоднократно, либо сделал необходимые приготовления.

Размер упущенной прибыли можно посчитать как разницу между предложенной ценой и себестоимостью закупки. Последняя рассчитывается экспертом или самостоятельно на основании подтверждающих документов.

Вторая группа исков имеет больше шансов, так как требование предъявляется победителем конкурса, с которым не заключен договор по причине необоснованного отказа заказчика. Случается также, что заказчик признает победителя уклонившимся от заключения договора.

Факт победы неоспорим, это значительно ограничивает круг обстоятельств, которые необходимо доказать и упрощает процесс сбора доказательств.

Велика вероятность удовлетворения требований при наличии следующих обстоятельств в совокупности:

• факт нарушения со стороны заказчика подтвержден решением ФАС или судом;
• у истца была реальная возможность выполнить условия контракта;
• восстановление прав путем заключения контракта невозможно;
• расчет убытков подтвержден дополнительными доказательствами.

Также суд всегда учитывает сделанные приготовления к исполнению обязательства и получению дохода, особенно связанные с материальными затратами: закупку материалов, заключение договоров аренды и т.д.

Во взаимоотношениях по госзакупке упущенная выгода может возникнуть из-за действий других субъектов, например, банка, который неправильно оформил банковскую гарантию, или победителя, предоставившего недостоверные сведения. Доказать всю правовую конструкцию для взыскания упущенной выгоды в этих случаях сложно, особые трудности возникают при определении причинно-следственной связи между убытками и нарушением.

Однако положительная практика по таким делам есть. Например, в деле №А31-5897/2019 заказчик отказался заключать договор с победителем из-за неверной оформленной банковской гарантии. В данном случае имущественные потери юрлица не были связаны с нарушениями заказчика, поэтому решено было подать иск к составителю гарантии. Победитель уведомил банк о расторжении договора и потребовал компенсировать упущенную выгоду в размере цены контракта.

Арбитражный суд Костромской области отказал в иске, посчитав, что убытки в виде упущенной выгоды не причинены. Тогда истец организовал экспертизу, которая подтвердила наличие упущенной выгоды, хоть и в меньшем размере. Апелляция учла выводы специалистов и взыскала с банка около 6 миллионов рублей вместо затребованных изначально 9 миллионов. Суд указал, что единственной причиной отказа от заключения договора стала неверно оформленная гарантия, истец совершал приготовления к выполнению договора, закупил товар, после отказа в заключении договора победитель не бездействовал, оспаривал решение заказчика в УФАС. Кассация согласилась с выводами апелляции, Верховный Суд пересматривать дело не стал.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды необходимо не только наличие объективных фактов, но и активная позиция по отстаиванию своих прав.

Рассмотрим реальный кейс о взыскании упущенной выгоды непосредственно с заказчика по 44-ФЗ и грамотный подход подрядчика.

В деле №А41-29125/17 по иску ООО «ИнсталТехСерсив» к ГБУЗ «Люберецкая районная больница №2» Московской области Министерству здравоохранения Московской области истцу удалось добиться взыскания убытков. «Люберецкая районная больница №2» разместила на официальном сайте госзакупок документацию об аукционе (ремонт внутренних сетей к отопительному сезону), который выиграл ООО «ИнсталТехСерсив». Однако договор с ним заказчик по прошествии некоторого времени подписывать отказался.

Общество обратилось в УФАС по Московской области, которое вынесло решение о нарушении законодательства в сфере закупок и незаконности действий заказчика. Также было отмечено, что контракт заключить невозможно, так как истек срок начала его действия. Сумма взысканной упущенной выгоды была рассчитана как разница между ценой контракта и расходами на его выполнение. Затраты были определены на основании смет при выполнении других аналогичных контрактов. С больницы взыскано порядка 4,5 миллиона рублей.

Причем суд первой инстанции отказал в иске, посчитав недоказанным размер упущенной выгоды и установив предположительность расчета. Но в апелляционном определении есть важная ссылка на возможность доказывания размера убытков разными доказательствами, это положение упоминается в Постановлении Пленума ВС РФ №7 от 24.03.2016г. Оба суда при этом отметили, что единственной причиной возникновения упущенной выгоды были действия ответчика по отказу в заключении договора. Суд учел и меры, принятые истцом для получения прибыли: взаимодействие с заказчиком, обращение в УФАС. Верховный Суд отказался пересматривать решения нижестоящих инстанций (определение о возвращении кассационной жалобы от 03.07.2018г.).

В данном случае истец обратился в УФАС, что было воспринято как совершение разумных действий по получению прибыли, предоставил расчет упущенной выгоды на основании аналогичных контрактов, который принял суд.

И вот другой случай, дело А40-168117/21, где во взыскании упущенной выгоды было отказано в аналогичной ситуации. Государственный заказчик разместил в ЕИС извещение о проведении закупки на выполнение работ по благоустройству сквера, проводимой в форме электронного аукциона. Был выбран победитель, заказчик направил ему на подписание контракт, к которому был составлен протокол разногласия из-за неверных реквизитов. Затем заказчик неожиданно разместил решение об отмене определения победителя. Победитель направил обращение в УФАС, которое признало действия заказчика законными, но данное решение было обжаловано и суд встал на сторону несостоявшегося подрядчика.

Тем не менее три инстанции отказались удовлетворять требования о взыскании упущенной выгоды. В судебных актах указано, что наличие одного лишь намерения исполнить контракт не может служить основанием для удовлетворения иска о взыскании упущенной выгоды, определенной арифметически путем в виде разницы между ценой контракта и расходами на его выполнение. Суд посчитал, что не доказана причинно-следственная связь между нарушением заказчика и убытками, не обоснован их размер. Отметим, что истец в данном случае оценил свои убытки самостоятельно, не доказал возможность выполнения контракта, как в предыдущем деле, где были представлены аналогичные договоры и расчет размера убытков на их основании.

В упомянутом выше деле А41-69574/2021 суд указал, что простой расчет разницы между планируемой прибылью и расходами на исполнение контракта является гипотетическим и не может служить достоверным подтверждением размера упущенной выгоды, так как полностью строится на предположениях. Такое доказательство, без подтверждения реальности и неизбежности получения прибыли, обычно оценивается судом критически.

Таким образом, судебная практика разная, спрогнозировать решение проблематично, многое зависит от конкретных обстоятельств и их оценки конкретным судом.

Выводы

Важный принцип: взыскание упущенной прибыли не допускается п. 23 ст. 95 4-ФЗ4 только при отказе стороной от действующей контракта, при отказе от заключения договора или отказе от выполненного контракта требование упущенной выгоды обоснованно.

Чтобы доказать сам факт упущенной выгоды, нужно обосновать реальность получения прибыли, нарушение заказчика, причинно-следственную связь между действиями заказчика и убытками. При этом действия заказчика должны быть единственной причиной утраты прибыли. В сфере госзакупок упущенная выгода чаще всего понимается как разница между ценой незаключенного контракта и расходами, которые лучше обосновать.

Выводы из анализа судебной практики: суды редко признают односторонний отказ заказчика от договора незаконным, для этого нужны весомые основания. При взыскании упущенной выгоды, возникшей из-за незаключенного контракта, расчета убытков в виде разницы расходов и цены договора недостаточно, необходимы дополнительные доказательства (сметы по аналогичным договорам и т.д.).

Кроме того, заметно, что практика неоднородная, а в связи с изменением экономической ситуации не исключено, что суды могут встать на сторону ответчиков, финансируемых из бюджета (вспомним ремарку о том, что упущенная выгода не должна обогащать). В любом случае, все зависит от конкретных обстоятельств и наличия доказательств, даже при отказе от контракта упущенную выгоду можно взыскать, если признать его незаконным.

Поэтому необходима тщательная оценка всех обстоятельств по делу и перспектив, взвешенный подход и формирование целостной доказательственной базы. Стоит уточнить, что активная позиция, действия по защите своих прав непосредственно после обнаружения нарушения учитываются судом как приготовления, совершенные в целях получения дохода.